En droit français, le juge n’est pas censé édicter des règles générales comme le législateur, mais il ne se contente pas non plus d’être une simple bouche automatique de la loi : il interprète, précise, adapte et parfois comble les silences du texte. La bonne réponse est donc souvent la suivante : le juge est d’abord arbitre, mais il peut devenir, par l’interprétation, un créateur de droit au moins indirectement.

À première vue, le juge semble n’être qu’un arbitre : on lui soumet un litige, il écoute les parties, applique la règle de droit et tranche. Cette image est importante, car dans la tradition française, la fonction de faire la loi appartient d’abord au législateur, non au juge.

Mais cette présentation est trop simple. En réalité, juger suppose presque toujours d’interpréter un texte, de qualifier des faits, d’articuler plusieurs normes entre elles et de choisir la solution la plus juridiquement cohérente.

Le juge doit statuer, même lorsque la loi est silencieuse, obscure ou insuffisante, ce qui l’oblige à donner une solution là où le texte n’offre pas toujours de réponse toute prête. Cette obligation de juger explique pourquoi la jurisprudence joue un rôle si important dans la vie du droit.

Lorsqu’il interprète une formule vague, précise une notion, opère une distinction ou fixe une solution appelée à être reprise, le juge ne se contente plus de répéter la règle : il participe à sa construction concrète.

Pourquoi il n’est pas non plus un législateur bis

Cela ne signifie pas pour autant que le juge crée librement le droit comme bon lui semble. Il reste lié par les textes, par la hiérarchie des normes, par son office juridictionnel et, en droit français, par une tradition méfiante à l’égard du “gouvernement des juges”.

Sa création est donc encadrée, progressive et souvent présentée comme une conséquence nécessaire de l’interprétation plutôt que comme une pure invention. Le juge ne rédige pas en principe des règles générales et abstraites pour l’avenir ; il tranche d’abord un cas, même si la solution retenue peut ensuite rayonner bien au-delà de ce litige.

Le vrai rôle du juge

Le juge est en réalité un arbitre qui crée parfois, ou, dit autrement, un interprète dont les décisions peuvent avoir une portée normative. C’est particulièrement visible lorsque la jurisprudence stabilise une solution, comble une lacune, provoque une évolution législative ou accompagne les transformations sociales.

On peut donc dire que le juge n’est ni un simple lecteur passif de la loi, ni un législateur clandestin permanent. Il est plutôt un acteur de l’élaboration du droit positif, à la frontière entre application, interprétation et création.